INTERESSE DEL MINORE E GESTAZIONE PER SOSTITUZIONE: QUANDO LA VOLONTÀ PROCREATIVA INIZIALE NON BASTA A FONDARE LA GENITORIALITÀ

La Corte di Cassazione è stata chiamata a decidere in merito ad una fattispecie inedita, ovvero ed in particolare: se il solo consenso iniziale della moglie ad un progetto di gestazione (maternità surrogata) non portato a compimento, poi non seguito da una partecipazione effettiva né da una relazione con il minore, sia sufficiente per procedere in Italia alla trascrizione dell’atto di nascita estero che la indica come madre.

Il caso riguarda due coniugi italiani che nel 2019 decidevano di intraprendere negli Stati Uniti un percorso di gestazione per sostituzione, sottoscrivendo un primo contratto di servizio per portatrici gestazionali (entrambi i coniugi firmatari).

Successivamente in data 20 ottobre 2019 la moglie, già affetta da patologia tumorale, veniva a mancare, ma il marito decideva comunque di proseguire il progetto da solo, sottoscrivendo nel marzo 2020 un secondo contratto.

La procedura proseguiva fino alla formazione dell’embrione in vitro con gamete maschile del marito e gamete femminile di donatrice anonima, impianto nella gestante e nascita della bambina il 23 novembre 2021.

Il Tribunale estero accertava quindi il progetto procreativo originariamente intrapreso dalla coppia e dichiarava entrambi i coniugi genitori del nascituro, estendendo la genitorialità anche alla moglie deceduta.

Il padre, rientrato in Italia, si rivolgeva al Comune di residenza per chiedere la trascrizione dell’atto di nascita recante i nomi di entrambi i coniugi quali genitori, ma l’ufficiale di stato civile procedeva ad una trascrizione parziale, limitata all’indicazione del padre biologico, ritenendo di non poter riconoscere la maternità risultante dall’atto estero.

Il padre impugnava dunque la trascrizione parziale avanti il Tribunale di Brescia, il quale rigettava il ricorso proposto richiamando il divieto di gestazione per altri e la giurisprudenza delle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 38162/2022), la quale ritiene che il divieto dovesse prevalere sulla conservazione dello status acquisito all’estero.

In sede di reclamo, la Corte d’Appello di Brescia confermava il diniego di trascrizione rilevando che l’adozione ex art. 44, lett. d), l. 184/1983, in caso di incapacità o irreperibilità delle persone tenute a prestare consenso, si applica ai genitori o al coniuge dell’adottando, e quindi non è utilizzabile a favore del genitore “intenzionale” deceduto per cui non è possibile estendere l’art. 47 l. 184/1983, che consente la pronuncia dell’adozione se il richiedente muore dopo il consenso, ma prima della conclusione del procedimento, perché qui la presunta volontà genitoriale della moglie è solo collegata a un progetto di gestazione per altri e non a un procedimento adottivo avviato e definito.

Peraltro, la Corte d’Appello sottolineava che, nel caso specifico, mancava qualsiasi relazione affettiva pregressa tra la minore e la moglie (deceduta due anni prima della nascita).

Il padre impugnava quindi la decisione avanti la Suprema Corte, la quale stabiliva che “in materia di gestazione per altri, il riconoscimento dello status genitoriale non può fondarsi sul solo consenso iniziale al progetto procreativo, ove questo non sia stato portato a compimento né accompagnato da un’assunzione effettiva di responsabilità genitoriale; ne consegue che la trascrizione dell’atto di nascita estero è legittimamente esclusa quando difetti sia un contributo determinante alla realizzazione del progetto sia una relazione affettiva significativa con il minore, non potendo lo status di figlio essere attribuito in assenza di una genitorialità concreta, in quanto ciò contrasterebbe con l’ordine pubblico interno” (Cass. n. 7919/2026).

Il punto centrale della decisione è che, secondo i Giudici, il consenso espresso dalla moglie non aveva raggiunto un livello sufficiente di “concretezza giuridica”. La donna aveva partecipato solo alla fase iniziale del progetto: aveva aderito all’idea di avere un figlio tramite GPA, ma era morta prima che venisse concluso il contratto con la gestante, prima della fecondazione e addirittura prima della formazione dell’embrione. In altre parole, per la Cassazione il progetto genitoriale era rimasto ancora in una fase preparatoria.

La sentenza è coerente con l’orientamento restrittivo della giurisprudenza italiana sulla maternità surrogata, poiché sceglie di valorizzare la mancanza di una genitorialità concretamente vissuta.

Secondo la Corte di Cassazione la relazione affettiva non si sarebbe creata non perché mancasse la volontà della donna, ma perché la morte lo ha reso impossibile.

Allo stesso tempo, però, il caso mostra anche un limite del sistema italiano: quando l’adozione non è praticabile, manca uno strumento alternativo capace di dare piena tutela all’identità familiare del minore nato all’estero tramite maternità surrogata.