ADOZIONE IN CASI PARTICOLARI, IL PROBLEMA DELLA TUTELA DELLO STATUS DEL FIGLIO NATO ALL’ESTERO DA MATERNITA’ SURROGATA QUALORA SUSSISTA UN LEGAME BIOLOGICO CON UNO DEI DUE GENITORI

La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con ordinanza interlocutoria n. 5656 del 12 marzo 2026, ha rimesso alle Sezioni Unite la questione, ampiamente dibattuta, relativa alla tutela dello status di figliodel minore nato all’estero attraverso la gestazione per altri; tale pratica, altrimenti conosciuta come maternità surrogata, è vietata dall’ordinamento italiano dall’art. 12, comma 6, L. 40/2004, con divieto rafforzato dalla L. 169/2024, che ha esteso la punibilità anche a coloro che hanno fatto ricorso a tali pratiche in paesi in cui le stesse sono lecite.

Il caso di specie riguarda il rifiuto di trascrizione, per contrarietà ai principi di ordine pubblico internazionale, dell’atto di nascita di un minore figlio di due coniugi, nato in Ucraina tramite accesso alla tecnica di fecondazione assistita eterologa di tipo gestazione per sostituzione, per il quale entrambi i genitori avevano chiesto il riconoscimento dello status filiationis, nonostante solo il marito risultasse genitore biologico, mentre l’ovocita proveniva da donatrice anonima e la gestazione non era stata portata avanti dalla moglie, ma tramite impianto dell’embrione in un’altra donna.

I primi due gradi di giudizio respingevano la domanda di riconoscimento avanzata dai ricorrenti, confermando la contrarietà della maternità surrogata alle norme di legge.

In particolare, la Corte d’Appello di Bari rilevava, quanto all’atto di nascita, la necessità di verifica della compatibilità del medesimo (seppur legittimamente formatosi all’estero) con i criteri di riconoscimento della sua efficacia previsti dal nostro ordinamento ed in particolare con i principi di ordine pubblico internazionale che delimitano l’ambito del riconoscimento dei provvedimenti stranieri.

La Corte d’Appello, inoltre, ritenuto che il contributo genetico paterno  non fosse sufficiente a superare la contrarietà ai principi suddetti, nel respingere il ricorso dei coniugi richiamava la giurisprudenza della Corte di Cassazione, che già aveva più volte sancito la contrarietà della c.d. maternità surrogata al complesso dei principi di ordine pubblico internazionale, ritenendola lesiva della dignità della donna e del minore (ex multis, si veda la sentenza SS.UU. n. 38162/2022 che afferma come la maternità surrogata – anche laddove avvenga in forma gratuita ‒ è sempre da considerarsi una pratica “che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”).

La Corte d’Appello riteneva che i diritti del minore alla continuità relazionale, all’identità e alla bigenitorialità dovessero essere garantiti attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari ex art. 44 lettera d) L. 184/1983, richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 79 del 2022 (con cui veniva dichiarata l’illegittimità dell’art. 55 della legge n. 184/1983 rubricata “Diritto del minore ad una famiglia”, nella parte in cui escludeva che l’istituto dell’adozione in casi particolari non stabilisse alcun rapporto civile fra l’adottato e la famiglia dell’adottante). Detta sentenza rilevava come l’istituto dell’adozione in casi particolari, disciplinato dagli artt. 44 e ss. della l. n. 184/1983, aveva acquisito rilievo sempre maggiore,  trovando applicazione anche nell’ipotesi in cui il minore avesse “una relazione affettiva con il partner del genitore biologico, quando il primo è giuridicamente impossibilitato ad adottare il minore. Si tratta, per un verso, del convivente di diverso sesso del genitore biologico […]. Per un altro verso, vengono in considerazione il partner in un’unione civile o il convivente dello stesso sesso del genitore biologico, che hanno spesso condiviso con quest’ultimo un percorso di procreazione medicalmente assistita”.

La Prima Sezione Civile della Cassazione, investita della questione, rilevava come il rifiuto da parte dell’ufficiale di stato civile di trascrizione dell’atto di nascita, non concernesse esclusivamente la formalità dell’atto (difformità relative al contenuto del medesimo), bensì lo status di figlio del minore a cui l’atto di nascita si riferisce.

Dovendosi, dunque, decidere su questioni inerenti i diritti fondamentali dei minori, garantiti da una pluralità di fonti sia costituzionali che sovranazionali (l’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, gli artt. 8 e 14 CEDU e l’art. 117 Cost.) e, altresì, dal prevalente orientamento giurisprudenziale volto a sancire che il figlio non possa patire conseguenze negative a causa delle scelte procreative dei genitori, la Prima Sezione Civile sollevava il problema relativo all’adeguatezza dell’attuale sistema di tutela del minore, basato sull’art. 44 lett. d), l. n. 184/1983, rilevandone i limiti.

Richiamando la sentenza delle Sezioni Unite n. 38162/2022, veniva evidenziato come l’adozione dipenda esclusivamente dall’iniziativa dell’adottante, non potendo, il minore, ottenere autonomamente la costituzione del rapporto genitoriale; il minore, pertanto, è esposto ad una situazione di incertezza, posto che il legame parentale è demandato alla volontà altrui (sul punto si è espressa anche la Corte Costituzionale con le sentenze nn. 33/2021 e 68/2025).

Non solo, nei casi come quello di specie, al minore non è garantita la possibilità di ottenere il riconoscimento giuridico di un legame genitoriale che nei fatti è già esistente, poiché lo stesso è già inserito in una realtà familiare e sociale.

L’adozione in casi particolari, altresì definita adozione non legittimante, produce effetti limitati: a differenza dell’adozione cosiddetta ‘piena’, difatti, non comporta alcuna sostituzione al vincolo con la famiglia d’origine, il quale resta in vita con relativi diritti e obblighi; essa si affianca a quest’ultimo, allo scopo di provvedere al benessere del minore.

L’esclusione della costituzione di un vincolo legale fra l’adottato e i parenti dell’adottante impedisce la piena realizzazione delle finalità per le quali si ricorre a questo istituto, soprattutto laddove applicato a tutela di nuove dimensioni familiari, frutto di tecniche di procreazione assistita.

Come sancito dal Giudice costituzionale, “il mancato riconoscimento dei rapporti civili con i parenti dell’adottante discrimina, in violazione dell’articolo 3 della Costituzione, il bambino adottato in casi particolari rispetto agli altri figli e lo priva di relazioni giuridiche che contribuiscono a formare la sua identità e a consolidare la sua dimensione personale e patrimoniale, in contrasto con gli articoli 31, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione in relazione all’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo” (Comunicato della Corte costituzionale, 24 febbraio 2022).

La Prima Sezione suggerisce, pertanto, l’abbandono del paradigma imposto dall’istituto dell’adozione in casi particolari ex art. 44 lettera d) L. 184/1983, a favore della possibile applicabilità di un modello di accertamento giudiziale dello status del figlio simile a quello previsto per i figli nati da rapporti incestuosi, fondato su un rigoroso bilanciamento tra ordine pubblico, interesse concreto del minore ed assenza di pregiudizio. Secondo siffatto schema, lo status filiationis non nasce automaticamente, ma può essere senz’altro riconosciuto attraverso un accertamento giudiziale che pone al centro l’interesse del minore e non le condotte genitoriali.

La Prima Sezione propone, pertanto, un parallelismo tra i figli nati da maternità surrogata e quelli nati da rapporti incestuosi, posto che in entrambi i casi i concepimenti originano da condotte genitoriali ritenute illecite, alle quali, tuttavia, il minore è totalmente estraneo.

L’ordinanza interlocutoria in disamina non modifica in alcun modo l’assetto normativo vigente; impone, tuttavia, una presa di posizione da parte delle Sezioni Unite circa l’attuale ed effettiva tutela dei diritti ed interessi del minore nato all’estero da fecondazione assistita eterologa di tipo gestazione per sostituzione.